Geachte heer, mevrouw,

Hierbij ontvangt u de digitale nieuwsbrief van SørensenWeijers&Ko Arbeidsrechtadvocaten.

Graag brengen wij u op de hoogte van de volgende ontwikkelingen binnen ons kantoor en op het gebied van het arbeidsrecht:

1. Promotie van Pascal Kruit
2. Wijziging AOW leidt tot latere ingang pensioendatum
3. Vakantie-administratie bij werknemers met flexibele werktijden: hou het bij!
4. Exhibitieplicht in het arbeidsrecht: goed werkgeverschap
5. Toepasselijkheid BBA bij buitenlandse werknemers
6. Diversen

1. Promotie van Pascal Kruit

We zijn er trots op dat Pascal Kruit, advocaat-stagiaire bij ons kantoor, deze maand bij de Erasmus Universiteit Rotterdam zal promoveren; uiteraard op een arbeidsrechtelijk onderwerp. In zijn proefschrift concludeert Pascal dat uit rechterlijke uitspraken vaak niet blijkt dat de kantonrechtersformule is toegepast bij de berekening van een vergoeding bij een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij stelt dan ook dat de kantonrechtersformule in de wet zou moeten worden vastgelegd en dat gelijktijdig het verbod op hoger beroep van ontbindingsprocedures moet vervallen. Daarnaast heeft Pascal onderzoek gedaan naar de ontbinding van arbeidsovereenkomsten met zieke werknemers.

2. Wijziging AOW leidt tot latere ingang pensioendatum

Met ingang van 1 januari 2012 heeft een wetswijziging in de AOW plaatsgevonden. Sindsdien is de ingangsdatum van het AOW-ouderdomspensioen niet langer de eerste dag van de maand waarin de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd bereikt, maar gaat het AOW-ouderdomspensioen pas in op de dag waarop de werknemer 65 jaar oud wordt.

In vele (collectieve) arbeidsovereenkomsten staat opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de eerste dag van de maand waarin de werknemer de leeftijd van 65 jaar bereikt. Hiermee is beoogd aansluiting te zoeken bij de datum waarop de werknemer zijn recht op AOW-ouderdomspensioen verkrijgt. Nu de datum van het ingaan van het recht op AOW-ouderdomspensioen met maximaal 30 dagen naar achteren verschuift, is de vraag welke gevolgen deze wijziging heeft voor het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst.

Tegelijkertijd met de wijziging van de ingangsdatum van het AOW-ouderdomspensioen hebben wijzigingen plaatsgevonden in onder meer de Ziektewet, de WIA, de WW, de toeslagenwet en de Wajong. In al deze wetten is gewijzigd dat het recht op een uitkering niet langer eindigt per de eerste van de maand waarin de werknemer 65 jaar oud wordt, maar dat de uitkering doorloopt tot de dag waarop de werknemer 65 jaar wordt. Hiermee is beoogd een directe aansluiting tussen de uitkering en het AOW-ouderdomspensioen te garanderen.

In lijn met de hiervoor genoemde wijzigingen in de sociale verzekeringswetten – waarmee de wetgever heeft beoogd de inkomensvoorziening uit een uitkering te laten aansluiten op het AOW-ouderdomspensioen – adviseren wij aan werkgevers om het loon aan een werknemer door te betalen tot de dag waarop hij 65 jaar oud wordt. Ondanks dat wellicht in de (collectieve) arbeidsovereenkomst staat opgenomen dat de arbeidsovereenkomst eindigt op de eerste dag van de maand waarin de werknemer 65 jaar oud wordt, zou een strikte handhaving van deze bepaling er toe leiden dat de betreffende werknemer in een “inkomensgat” terecht komt. Nu uit de bedoeling van de wetgever duidelijk blijkt dat een dergelijk inkomensgat dient te worden vermeden, ligt hiermee in de lijn dat de werkgever een financiële compensatie aanbiedt voor het betreffende inkomensgat.

Pascal Kruit

3. Vakantie-administratie bij werknemers met flexibele werktijden: hou het bij!

Zowel in ’s-Hertogenbosch als Leeuwarden kwam recent een zaak aan de orde van een werknemer met een grote mate van vrijheid in de indeling van zijn werktijd. In beide gevallen ontstond een arbeidsconflict met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst tot gevolg. In rechte kwam daarbij onder meer de uitbetaling van de niet-genoten vakantiedagen aan de orde.

Hoewel uit de wet volgt dat een werkgever een administratie van vakantiedagen moet bijhouden, hadden de werkgevers dat in deze gevallen niet gedaan. Toen de werknemers stelden dat zij in het geheel geen vakantie hadden opgenomen, moesten beide werkgevers aantonen dat de werknemers wel degelijk vakantie hadden genoten. Beide werkgevers kwamen toen alsnog met een overzicht van vakantiedagen.

De werkgevers kwamen hiermee weg. Beide werknemers weerspraken de (achteraf geproduceerde) registratie slechts in algemene bewoordingen. In de zaak die speelde bij het Hof Leeuwarden had de werknemer nog niet eerder dan in de procedure aangegeven, dat zijn vakantiedagen nog moesten worden uitbetaald, terwijl het om een aanzienlijk bedrag ging. De rechter achtte dit opmerkelijk en vond dat de werknemer niet was geslaagd in het bewijzen van zijn stelling. Mede hierom wees het hof de vordering tot uitbetaling af. In ’s-Hertogenbosch betrof het een kortgedingprocedure. Het hof oordeelde daar dat de vordering van werknemer niet zonder nadere bewijslevering toewijsbaar was en dat de bodemrechter zich hierover zal moeten uitspreken.

De werkgevers mogen hiermee niet klagen. Zij vertrouwden er kennelijk op dat de werknemers hun vakantiedagen wel zouden hebben opgenomen. Toen het conflict daar was, moesten zij echter alle zeilen bijzetten om uitbetaling van vakantiedagen (ter waarde van ongeveer EUR 25.000,-- respectievelijk EUR 7.200,--) te voorkomen. Het bijhouden van een deugdelijke administratie had hen veel ellende en kosten bespaard. Houd dus ook de vinger aan de pols bij werknemers die wat vrijer zijn in de bepaling van hun werktijden en ga er niet vanuit dat zij vanzelf hun vakantie opnemen!

Jan-Pieter Vos

4. Exhibitieplicht in het arbeidsrecht: goed werkgeverschap

Het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kent een zogenaamde bijzondere rechtspleging op grond waarvan een belanghebbende van een derde inzage of afschrift kan vorderen van bepaalde documenten aangaande een rechtsverhouding waarbij de belanghebbende en die derde beiden partij zijn. Deze bijzondere rechtspleging wordt ook wel de exhibitieplicht genoemd (artikel 843a Rv). Alleen wanneer de derde gewichtige redenen heeft om de afgifte of inzage van de betreffende documenten te voorkomen, kan de vordering van een belanghebbende terzijde worden gesteld.

Recentelijk zijn twee uitspraken verschenen waarbij de exhibitieplicht werd aangewend voor arbeidsrechtelijke doeleinden. In een zaak die speelde voor de Kantonrechter Den Bosch vorderde een werkgever van een gewezen werknemer afgifte van klantenlijsten en door de gewezen werknemer gevoerde correspondentie met klanten van de werkgever omdat de werkgever vermoedde dat de gewezen werknemer onrechtmatige concurrentie pleegde jegens zijn voormalig werkgever. De vordering van de werkgever werd toegewezen.

Eind februari 2012 verscheen een kort geding vonnis waarbij een groep werknemers van hun werkgever afgifte vorderde van personeelslijsten in het kader van een plaatsgevonden hebbende reorganisatie. Werknemers stelden zich namelijk, anders dan werkgever, op het standpunt dat werkgever ten onrechte het afspiegelingsbeginsel niet had toegepast door te stellen dat alle werknemers unieke functies hadden (zodat deze niet uitwisselbaar waren met functies van directe collega’s). De Voorzieningenrechter Utrecht oordeelde in deze zaak dat de personeelsgegevens aan de werknemers dienden te worden verstrekt. Bijzonder was in deze laatste procedure dat de voorzieningenrechter nagenoeg geheel voorbij ging aan de formele vereisten van artikel 843a Rv door – onder ambtshalve aanvulling van rechtsgronden – te oordelen dat de exhibitieplicht in het geval van de werknemers ook reeds volgde uit het beginsel van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW). Deze uitspraak is begrijpelijk omdat de werkgever immers haar werknemers niet kan afhouden van een deugdelijke controle van de uitgangspunten op grond waarvan functies al dan niet komen te vervallen. Nu de norm van goed werkgeverschap aanzienlijk ruimer is dan de norm zoals neergelegd in artikel 843a Rv, dienen werkgevers en werknemers zich er rekenschap van te geven dat een verzoek tot overlegging/inzage in bepaalde informatie niet alleen vrij gemakkelijk door werknemers kan worden afgedwongen, maar ook door een werkgever niet eenvoudig kan worden genegeerd. De werkgever loopt daarmee immers het risico om in eventuele beëindigingsprocedures als “niet goed werkgever” te boek te staan en dat heeft over het algemeen een opstuwende werking voor de billijkheidsvergoeding die in het kader van ontbindingsprocedures ambtshalve door de kantonrechter dient te worden bepaald.

Koos Weijers

5. Toepasselijkheid BBA bij buitenlandse werknemers

Indien een werkgever de arbeidsovereenkomst met een van zijn werknemers wil opzeggen, dan heeft hij daarvoor in beginsel toestemming nodig van het UWV WERKbedrijf volgens het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). Indien het een buitenlandse werknemer betreft, kan dit anders liggen, ook al is er Nederlands recht van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad was altijd van mening dat het BBA alleen van toepassing is indien de belangen van de Nederlandse arbeidsmarkt zijn betrokken bij de arbeidsverhouding. Dit betekende dat een werkgever geen toestemming van het UWV behoefde indien hij een arbeidsovereenkomst van een buitenlandse werknemer wilde opzeggen als deze werknemer niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt. Indien een buitenlandse werknemer na zijn ontslag zou terugkeren naar zijn land van herkomst, kon de werkgever de arbeidsovereenkomst dus opzeggen zonder ontslagvergunning.

De Hoge Raad heeft onlangs echter beslist dat het BBA wel van toepassing was op een Amerikaanse werknemer. Van belang was dat de situatie van de werknemer zich onvoldoende onderscheidde van Nederlandse werknemers met ontslagbescherming: op de arbeidsovereenkomst was Nederlands recht van toepassing, de werknemer werkte in Nederland zonder vooruitzicht op een baan in een ander land en de werkgever was in Nederland gevestigd. De werkgever voerde aan dat de werknemer na zijn ontslag zou terugkeren naar de Verenigde Staten en dus niet zou terugvallen op de Nederlandse arbeidsmarkt, maar de Hoge Raad was van mening dat dit onvoldoende zwaarwegend was. Ook voor buitenlandse werknemers, die hoogstwaarschijnlijk naar hun oorspronkelijke woonland terugkeren, kan het dus voor de werkgever noodzakelijk  zijn om een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf aan te vragen.

Rigje Rosier

6. Diversen

Sinds 1 maart 2012 WMCO gewijzigd
De Wet Melding Collectief Ontslag is van toepassing als er ten minste 20 werknemers binnen 3 maanden binnen één werkgebied van het UWV WERKbedrijf worden ontslagen. Voor dat getal van 20 werknemers telden tot nu toe alleen ontbindingsverzoeken mee, mits dat er 5 of meer waren, en eenzijdige opzeggingen. Sinds 1 maart 2012 tellen alle ontbindingen en ook alle beëindigingen met wederzijds goedvinden mee. Er zal dus eerder sprake zijn van een collectief ontslag in de zin van de wet en dus ook eerder van de verplichting op grond van de WMCO om overleg te voeren met de betrokken vakbond(en).

Invoering registratieplicht uitzendbureaus
De Tweede Kamer heeft met dit wetsvoorstel ingestemd. Als ook de Eerste Kamer akkoord gaat, worden uitzendbureaus verplicht om zich te registreren bij de Kamer van Koophandel. Ook lopen ondernemingen vanaf dan het risico op een boete als deze uitzendkrachten inlenen van een uitzendbureau dat niet is geregistreerd. Deze wet zal waarschijnlijk ingaan per 1 april 2012.

Vanaf 2013 uniform loonbegrip
Er geldt vanaf 1 januari 2013 een uniform loonbegrip voor de heffing van loonbelasting/premie volksverzekeringen, de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (ZVW) en de premies werknemersverzekeringen. Nu is bijvoorbeeld de bijtelling voor de auto van de zaak nog wel loon voor de eerste twee categorieën, maar niet voor de werknemersverzekeringen. De loonadministratie zal door het uniform loonbegrip een stuk eenvoudiger voor werkgevers worden.

Fiscus gaat strenger controleren op ingevuld loon
Ieder jaar kondigt de Belastingdienst aan aan welk onderwerp ze extra aandacht zal besteden bij de behandeling van de aangiftes. Dit jaar is het ingevulde loon het onderwerp van specifieke aandacht van de fiscus. Het is aan te raden om de vooraf ingevulde aangifte voor de inkomstenbelasting 2011, welke sinds 1 maart 2012 beschikbaar is, te gebruiken. Uiteraard is het wel aan u om de ingevulde gegevens te controleren.

Nu ook zelfinspectietool voor sector transport en logistiek
De Inspectie SZW stelt wederom een zelfinspectietool beschikbaar, ditmaal voor de sector transport en logistiek. Daarmee kunnen de bedrijven zelf controleren of ze aan de regels van veilig werken voldoen. Met de zelftest wil de Inspectie SZW bedrijven aansporen om te zorgen voor een veilige en gezonde werkplek. U kunt de tool vinden en de checklist invullen op www.zelfinspectie.nl/transport-logistiek. De tool is niet bedoeld als vervanging van controles van de Inspectie SZW, maar als zelfhulpmiddel om succesvol door die controles heen te komen.

Laura van Luipen